허가· 특허· 인가· 확인· 승인· 공증· 등록의 구별
안녕하세요. 허가· 특허· 인가· 확인· 승인· 공증· 등록 등 관련업무 전문행정사인 퍼스트(FIRST)행정사 대표 박오봉입니다.
흔히 허가· 특허· 인가· 확인등의 용어는 실정법상으로 서로 혼용되고 있으나, 엄연히 다르므로 정리해 보겠습니다.
허가
① 허가란 일반적금지를 특정한 경우에 해제함으로써, 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 자연의 자유를 회복하여 주는 행정행위이다.
② 허가는 상대방의 출원(신청)에 의하여 행하여지는 것이 원칙이나 (쌍방적 행정행위 내지 협력을 요하는 행정행위), 예외적으로 출원에 의하지 않는 허가도 있다(통행금지해제, 보도관제해제). 이 점은 인가가 상대방의 신청을 전제로 행하여짐을 원칙으로 하며, 신청의 내용과 다른 인가는 원칙적으로 허용되지 아니하는 것과 다르다.
③ 허가는 제한된 자유의 회복에 그치며 배타적·독점적권리를 설정하는 것이 아닌 명령적행위이다. 허가를 받은 자가 사실상 독점적인 이익을 얻는 경우가 있다 하더라도 그것은 일반적인 금지에 대한 반사적이익에 지나지 않는다.
④ 허가는 면제와 같이 일반적인 의무를 특정한 경우에 해제하는 행위라는 점에서는 같으나 면제는 그 해제하는 의무가 부작위의 의무가 아니라 작위, 지급 또는 수인의 의무라는 점에서 허가와 다르다.
⑤ 허가를 받아야 할 행위를 허가없이 행한 경우(처음부터 전혀 허가를 받지 아니하고 행하는 경우와 허가취소후에 행하는 경우를 포함)에는 행정상의 강제집행이나 처벌의 대상은 되지만 행위자체의 법률적효력에는 영향이 없다. 이점에서 인가를 받지 아니하고 한 행위가 무효인 경우와 구별된다. 다만 허가도 예외적으로 특히 규제법이 무허가행위의 처벌외에 특히 행위의 무효를 규정할 때도 있다.
특허
① 특허라 함은 특정인을 위하여 특정한 권리·능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위이다.
② 특허의 예로는 공기업특허, 공물사용의 특허, 토지수용권의 설정, 하천통행료징수권의 특허, 광업허가, 어업면허등이 있다.
③ 통설에 의하면 특허는 상대편의 출원을 성립요건으로 하며 따라서 출원의 취지와 다른 특허는 원칙적으로 유효하게 성립하지 못한다.
④ 특허와 허가의 구별
(가) 특허나 허가나 모두 그로 인하여 경제적 이익을 받게되는 것이나 그 이익은 허가의 경우에는 반사적이익에 불과한데 대하여, 특허의 경우에는 법률상의 힘(권리)으로서의 이익이다.
(나) 통설에 의하면 특허의 대부분이 공법상의 계약이라고 하는 점에서 단독행위인 허가와 차이가 있다.
(다) 허가는 신청을 요하는 쌍방적행정행위인 것이 보통이나, 신청을 전제로 하지 아니하고 행정청이 직권으로 부여할 때도 있는데 대하여,
특허는 언제나 출원을 전제요건으로 하며 출원없이 특허할 수는 없다. 따라서 허가의 상대편은 특정인일 때도 있고 일반인일 때도 있으나, 특허의 상대편은 특정인에 한한다.
(라) 허가의 효과는 언제나 공법적인 자유회복에 있으나,
특허의 효과로서의 권리는 공권일 때도 있고, 사권(광업권, 어업권)일 때도 있다.
인가
① 인가라 함은 다른 법률관계의 당사자의 법률적행위를 보충하여 그 법률상효력을 완성시키는 행정행위를 말하며, 이를 보충행위라고도 한다.
바꾸어 말하면 어떤 법률관계의 당사자의 법률적행위가 행정주체의 인가를 받아야 한다고 법령에 특히 규정되어 있는 경우에, 그 법률행위에 동의를 줌으로써 행위를 완전히 유효하게 만드는 행정주체의 동의행위이다.
인가의 예로는 사업양도의 인가, 법인설립의 인가등을 들수 있다.
② 인가는 당사자의 신청에 의거하여 행하여지는 것이 원칙이다. 또한 인가는 보충적의사표시로서 인가될 법률적행위의 내용은 당사자의 신청에 의하여 결정되고, 행정주체는 다만 이를 동의하느냐 아니하냐만을 결정하는데 그치는 것이 원칙이므로 행정주체가 만일 그 내용을 수정하여 인가하려고 하는 경우에는 특히 법률의 근거가 있어야 한다.
③ 인가와 허가의 구별
(가) 허가는 명령적행위의 일종으로서 상대편을 위한 금지해제·의무해제·자유회복을 목적으로 하는 행위인데 대하여,
인가는 형성적행위의 일종으로서 타인의 법률적 행위의 효력의 보충·완성을 목적으로 하는 행위이다.
(나) 허가의 대상은 사실적행위일 때도 있고 법률적행위일 때도 있으나,
인가의 대상은 성질상 언제나 법률적행위에 국한된다.
(다) 허가는 행위의 법적요건인 까닭에 요허가 행위를 허가받지 않고 행하면 금지위반으로 처벌의 원인이 되는 것이 원칙이나, 위반행위의 법률적 효력자체에는 영향이 없고, 따라서 유효할 수 있는데 대하여,
인가는 행위의 유효요건인 까닭에 요인가행위에 대한 인가를 받지 않고 있는 동안은 그 행위가 인가받을 것을 조건으로 하여 당사자 사이에 어떠한 법률적 효력을 발생할 수는 있을지 몰라도 완전한 의미에 있어서의 법률적 효력은 발생하지 못하는 것이 원칙이나 무인가행위를 사실상 행하는 자체가 금지되지 않는 것이 보통이므로 처벌의 문제는 생기지 않는다.
허가와 인가는 이와같이 성질상 구별되는 것이나, 실제로는 법령에 규정된 행정행위가 성질상 허가인가 인가인가를 구별하기 어려울 때가 있다. 이러한 경우에는 결국 법령의 목적이 행위의 법률적 효력의 발생을 억제하는 데 있는가 또는 사실상의 행동의 자유를 제한하는데 있는가를 검토하여 구별할 수 밖에 없다.
확인
① 확인이란 준법률적행위적 행정행위로 특정한 사실 또는 법률관계에 관하여 의문이 있는 경우에 공권적으로 그 존부 또는 판단(인정·확정·선언)하는 광의의 사법행위의 일종이다.
형성행위처럼 효과의사의 표시로서 새로운 법률적 효과를 형성하는 행위가 아니고 판단의 표시로서 기존의 사실 또는 법률관계를 유권적으로 확정하는 행위이다.
② 확인행위의 공통적인 효과는 유권적으로 확정된 것을 임의로 변경할 수 없는 효력(불가변력 내지 실질적 확정력)을 원칙으로 발생하는 점에 있으며 ,
확인의 예로는 조직법상의 확인(당선인의 결정, 국가시험합격자 결정), 급부행정법상의 확인(도로구역의 결정, 발명권의 특허, 교과서의 검정), 재정법상의 확인(소득금액의 결정), 행정쟁송법상의 확인(이의신청, 소원의 결정·재결)등이 있다.
승인
① 법령에 따라서는 승인·인허·인증이라는 말을 사용할 때가 있는 데,
공동단체, 특허기업자 기타 국가의 특별한 감독아래 있는 자의 행위에 관하여, 국가의 승인·인허·인증을 받으라고 하여 행정처분의 일종인 허가 또는 인가와 같은 의미로 사용하는 경우도 있고, 또 국가기관 상호간의 사전 또는 사후의 동의라는 의미로 사용하는 경우가 있다.
이 경우의 승인등은 행정조직의 내부관계에 있어서의 행위인 까닭에, 그를 받지 않고 행한 행위라 할지라도, 반드시 행위의 효력에 영향을 주는 것은 아니다.
② 사법상으로는 일정한 사실을 인정하는 것으로서, 의사표시는 아니고, 관념의 통지이다. 예컨대 채무의승인(민법 제168조, 제177조), 친생자의 승인(동법제852조 내지 제854조)등. 그러나 드물기는 하나 상속의 승인 같이 의사표시인 예도 있다.
공증
① 공증이라 함은 준법률행위적 행정행위로 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위를 말한다. 공증은 의문 또는 다툼이 없는 사항 또는 이미 확인된 사항에 관하여 공적권위로써 형식적으로 이를 증명하는 행위이다.
효과의사의 표시가 아닌 점에서는 확인과 같으나, 확인처럼 판단의 표시가 아니고 인식의 표시이다.
② 공증은 성질상 요식행위인 것이 원칙이며 공증의 법률적 효과는 증명이 반증에 의하지 아니하고는 전복될 수 없는 공적증명력을 발생하는 점에 있다.
③ 공증의 예로는
(가) 부동산등기부·외국인등록부와 같은 등기부·등록부에의 등기·등록, 선거인명부, 토지대장·하천대장·광업원부와 같은 각종의 명부·장부·원부에의 등재,
(나) 회의록·의사록에의 기재
(다) 당선증서·합격증서·졸업증서·등록증·공정증서와 같은 각종의 증명서발부
(라) 영수증교부
(마) 허가증·면허장·면장등의 교부
(바) 여권·감찰등의 발급
(사) 검인·증인의 압날등이다.
등록
① 등록은 원래는 공증행위 또는 신고행위인 성질을 가지는 것으로 일정한 사실 또는 법률관계를 행정청등에 비치되어 있는 공부에 기재하는 것을 의미하나, 법령에 따라서는 허가의 의미로서 행정청에의 등록을 행위의 요건으로 할 때가 있다.
② 행정청이 등록을 수리할 것인가 거부할 것인가에 관하여 재량의 여지가 없는 것이 원칙이나(외국민간단체원조에 관한 법률, 사회단체등록에 관한 법률, 신문·통신등의 등록에 관한 법률등에 의한 등록), 법령이 특히 등록의 수리 또는 거부에 관하여 행정청에 재량의 여지를 인정하고 있을 때에는 등록은 실질적으로 허가에 가까운 성질을 가진다. (독물 및 극물에 관한 법률등에 의한 등록).
③ 광의의 등록에는 등기를 포함하나(등록세법), 등기는 등기소에 비치되어 있는 등기부에 등기하여 행하는 데 비하여, 등록은 행정청등에 비치되어 있는 공부에 등록하는 점에서 구별하여 사용된다.
[출처: 법제조사담당관실 제공]
상세한 절차와 방법은 법학석사 및 변호사사무장 20년 경력의 행정전문가인
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